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隐孕入职

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隐孕入职

近日,浙江宁波的孙女士入职3天宣布怀孕,产假结束就提出辞职的消息引发热议。孙女士的做法让公司领导心有不满而又无可奈何。而更让公司感到难以接受的是,孙女士坦承,应聘时已知道自己怀孕,之所以“隐孕”找工作,原因很简单,就是想能在孕产期拿到工资而且不让社保断档。

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显然,孙女士有自己的打算,但作为公司,也希望职工能在最大限度内为公司创造价值。对此,有人认为孙女士的做法并无不妥,而同情公司的也大有人在。

大多数情况下,隐孕是女员工“消极”的维权方式,法律应继续支持。

一边是育龄女性想在保障自己生育权的同时实现自己的劳动就业权,一边是以营利为目的的企业希望“人尽其用”,那么,如何才能在保护职场女性生育权的同时,兼顾用人单位的难处呢?

生育负担不应只在员工和企业之间相互博弈,政府理应承担部分责任。

法律保障女性劳动就业权

文 | 刘文昭

随着社会的发展进步,女性在社会活动中承担着越来越重要的角色,女性就业无论对实现其个人价值还是对家庭建设的贡献而言,都不容忽视。为保障女性的就业权,我国法律对此作出了专门规定。

最近,有媒体刊发了一则“女白领入职3天宣布怀孕,休完产假就辞职”的新闻,孙女士面试时告诉公司自己短期内不打算结婚,入职三天却告诉公司已经怀孕,公司则工资照发。没想到,孙女士产假结束后,直接要求辞职。公司很头疼,网友很愤怒:孙女士毫无“契约精神”,“一颗老鼠屎坏了一锅粥”——以后企业更不敢招女员工了。

作为国家的根本大法,我国宪法指出,中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有与男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。

这位隐孕的孙女士“巧妙”地利用了规则

除了宪法的纲领性规定,劳动法第13条也强调,妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。劳动合同法则对用人单位可以解除合同、裁减人员的情形进行了列举,同时特别强调,“女职工在孕期、产期、哺乳期的”,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同,体现了对处于特殊时期的女职工的特殊保护。

签订合同之后就告诉公司自己怀孕;怀孕期间,还经常保胎休息;公司却工资照发,不敢将其辞退……孙女士如此“有恃无恐”,是因为她的权利受到法律保护。

妇女权益保障法第四章更是专章规定了妇女在劳动和社会保障方面的权益。其中,第22条重申了平等就业权:国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。第23条则进一步强调,各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。该法还规定,妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。第27条规定,任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动合同或者服务协议的除外。

我国的《劳动合同法》和《妇女权益保障法》等法律法规,都有女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同等内容。《女职工劳动保护特别规定》第5条还明确,“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”,这也是为何公司对其工资照发、社保照交的原因。

2012年4月开始实施的《女职工劳动保护特别规定》进一步细化了对女职工权益的保障,要求用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。同时,对于产假、哺乳假等作出了具体规定。

隐孕——在怀孕初期隐瞒怀孕事实,入职后才告知用人单位自己怀孕,能否成为公司合法解除劳动合同的理由呢?答案是,不能。

在司法实践中,法院也会从保护女性权益的角度出发,在多数劳动争议案件中,在女性选择不告知用人单位怀孕的事实或承诺在一定年限内不生育,但进入单位工作后在一定时期内怀孕生产,用人单位以职工入职时的承诺不属实或未兑现为由要求解除劳动合同时,法院多判决单位败诉。

以宁波发生的另一起隐孕纠纷为例:李女士入职某公司后,告知公司自己已怀孕,结果在试用期满前几天,公司通知其解除劳动合同。李女士随后提起劳动仲裁,公司则辩称李女士不能胜任工作,且入职时对公司隐瞒已孕事实,合同应认定无效。

女性就业仍遭遇隐性歧视

然而,当地的劳动仲裁部门认为,女职工在孕期的,用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同,故公司辞退李某违法。仲裁人员还指出,哪怕李女士隐瞒了怀孕事实,该行为不构成以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同,合同依然有效。

尽管法律保护女性的劳动就业权,但女性就业时遭遇的阻力却依然存在,尤其是育龄妇女,其面临的就业形势更为严峻。据全国妇联最新调查,当前基于生育的就业性别歧视仍普遍存在。54.7%以上的妇女在求职面试中被问及与结婚、生育有关的问题。

从现实出发,法律理应继续维护女性隐孕的权利

今年29岁的佳佳,2013年硕士毕业后一直在北京工作。2015年7月,佳佳遇到了自己的真爱,去年7月,两人登记结婚了。为了能有更加宜居的生活环境,两人决定去深圳发展。先生先在深圳找好工作,佳佳当然义无反顾地追随。为了能找到一份合适的工作,佳佳从2016年5月开始投简历、找工作,准备去深圳发展。然而,一年多找工作的经历,却让信心满满的佳佳越来越灰心丧气。

与很多劳资纠纷不同的是,这一次很多网友站在了公司一边。他们认为,法律过于偏袒孕妇,长期以往,将没有企业敢雇佣女性。

由于之前一直在证券公司工作,开始找工作时,佳佳接到的面试通知少说也有六七次,但一次都没成功。佳佳坦言,有些面试确实是因为自己的资历、经验不符合用人单位的需求,再加上她处于已婚未孕的状态,所以面试后基本都没有下文。佳佳告诉记者,几乎每次面试,用人单位都会问及自己的婚姻、生育状况。而让佳佳感触最深的,是2015年11月的那次面试。“2015年11月,我接到深圳一家证券交易所的面试通知,见面详谈后,面试的人坦率地告诉我,他们对我各方面的条件都很满意,唯独我处于已婚未孕的这个状况让公司有所顾虑。公司怕我工作一年半载后就开始休产假,更何况根据当地的相关规定,在深圳产假最长可休200多天,这让公司不得不考虑用人成本。”最终,佳佳没能如愿进入这家证券交易所工作。

部分网民的评论

据记者调查,像佳佳一样有过类似经历的人不少。她们在招聘面试时,各方面条件都符合用人单位的需求,但因为用人单位担心她们在短期内会有生育需求,最终没有向她们敞开大门。

企业是否会因为隐孕拒雇女员工,留待下文详解,先来谈谈法律是否过于袒护孕妇。现实中,由于企业处于强势地位,像孙女士这般利用规则“压榨”公司者,极为罕见;人们熟悉的是,公司要求女员工X年不得怀孕;员工正常怀孕却常常遭受调岗降薪、开除辞退等不公正待遇……

针对这种现象,有网友指出,法律保护女性的劳动就业权,用人单位基于法律规定不会明确表示不录用女性,以免陷入纠纷,但招聘过程中,用人单位却不可能不考虑用人成本。有网友戏称,在招聘过程中,用人单位完全可以用性别以外的其他理由拒绝录用女性。这无疑让女性的就业之路更加荆棘丛生。而宁波的孙女士在招聘时隐瞒自己怀孕的事实,主要原因也是为了确保自己顺利进入公司,规避这种隐性歧视。

正是这种现实,让一些女员工怀孕后不敢告知用人单位,用隐孕的方式维护自己的合法权益。在此类案件中,劳动仲裁机构通常也认为,即使女员工隐瞒了怀孕事实,合同依然有效。这不是袒护孕妇,而是对这种“消极”维权方式的认可。

支持孙女士一方做法的网友还表示,孙女士选择“隐孕入职”只是一种消极的维权,也是迫于无奈,法律应该支持这种做法。还有人撰文为孙女士辩护,认为隐孕既不违法,也不涉及所谓诚信问题。

实际上,为了维护员工的正当权益,而给予求职者一定的“撒谎权”,是一种很先进的理念。学者沃尔夫冈·多伊普勒在其所著的《德国劳动法》中指出,德国联邦劳动法院在一系列的判决中确认了一项原则,雇员有权对雇主的非法提问给予不实的回答。如雇主询问求职者是否属于某个党派或者工会(这很容易影响其录用),求职者可以否认自己的成员身份。

中国法学会婚姻家庭研究法学会副会长李明舜认为,法律并未规定怀孕的妇女不能工作,是否可以休产假与在用人单位工作的时间长短也没有关系,因此,从法律角度而言,孙女士的做法没有可指责的地方。但他认为,孙女士隐瞒怀孕的事实,这种不诚信行为应该受到谴责。但他同时指出,孙女士之所以隐瞒怀孕的事实有一定的社会原因,担心坦承怀孕一事用人单位会拒绝录用她,也情有可原。

此外,孕妇虽受法律保护,但也不是一些网友认为的可以“无法无天”。我国《劳动合同法》对孕期妇女的保护集中于第42条:

中国人民大学残疾人权益保障法律研究与服务中心副主任、妇女权益保障法专家、法学博士李静指出,法律并没有规定怀孕的人不能找工作,是否怀孕与找工作没有任何关系,用人单位也根本无权过问,是否怀孕属于个人隐私。如果是法律所规定的限制或禁止孕妇从事的工作,用人单位也应该明确。同时她认为,孙女士的行为绝对不算就业中的失信。

有法律人士指出,这条法律的实质是用人单位不得以非过错性理由(第40条),或者经济性裁员(第41条)为由与“孕期、产期、哺乳期”女职工解除劳动关系,但在劳动者存有过错的情况下(第39条),即使女职工处于“孕期、产期、哺乳期内”,用人单位仍可以合法解除双方的劳动关系。

而站在企业的角度,有人认为,企业招工的目的是要为企业的生存发展和获取经济效益招徕优秀人才与称职职工。如果女职工都像孙女士一样,对企业的日常运行和发展将产生重大的不利影响。企业要生存就必须追求利润最大化,女职工在休产假期间,工资津贴样样发,工作却没人做,还不能辞退,很多刚刚起步的小微企业无法“负重前行”。这些都让企业在招聘用人时不得不慎之又慎。

《劳动合同法》第39条

在互联网行业从业多年的程序员小俊告诉记者,与其他行业相比,在互联网公司工作的繁忙程度本就甚于其他企业,而为了节约用人成本,通常都是一个萝卜一个坑,有时候甚至一个人干着好几个人的活儿,工作太多,经常得加班才能完成。最近,小俊所在的互联网公司准备扩大规模,正在四处招兵买马。他告诉记者,他们不愿意招聘年龄偏大、工作年限特别长的职工,除非工作能力特别强。“这样,就可以规避一些来了就准备生孩子的职工。”小俊告诉记者。

来看这则案例。2014年8月份,在某软件公司工作的张某发现自己怀孕,因为平日大量使用电脑,担心辐射,张某遂以身体不适为由向公司请假。公司按照考勤制度的相关规定,要求小张提交诊断证明及病假条。

当然,企业并非将育龄妇女都视为“洪水猛兽”,佳佳告诉记者,那家面试她的证券交易所面试官就对她表示,他们可以接受女职工在公司工作两三年之后生孩子、休产假,但对于佳佳这种,已经工作一段时间,又处于已婚未孕阶段,可能会在一年半载内要孩子的职工,他们不愿意冒这种风险。而佳佳也坦言,“我可以理解他们的顾虑,毕竟企业是以营利为目的的。”

鉴于家乡有怀孕初期对外保密的风俗,小张找朋友开了一张假病假条,内容为“腰肌劳损,病休一个月”。公司核实后发现其作假,于是做出解除劳动关系的决定。

企业也有自己的难处。据媒体报道,深圳某国企招聘专员曹小姐刚招了一名女职工,面试时对方回答近两年绝对没有生孩子的打算,但一被录用就说“哎呀不好意思,我意外怀孕了”。“又没人干活了!这时名额满了不能再招人,也不能开除。”企业对此深感无奈。

张某以自己处于孕期为由提起劳动仲裁和诉讼,要求撤销公司解除合同的决定。法院经过审理认为,张某提供虚假的病假条有意隐瞒真实情况,严重违反了公司的考勤管理制度。公司解除双方劳动关系,合法有效,驳回了小张的请求。可见,如果严重违反用人单位的规章制度,法律也不会支持孕妇,有孕在身不是万能的挡箭牌。

“面对隐孕入职的女职工,按照法律规定,用人单位不能解除劳动合同,但用人单位却可以吸取教训,都这样干会不会让用人单位在日后招聘时加强对招录女性的戒备心呢?”身为一名工龄刚满两年、不安现状、有跳槽打算的职场女性,小秋在接受记者采访时表达了自己的担忧。小秋和她所在的用人单位签订了五年期限的劳动合同,她告诉记者,她想在合同到期后换个工作,但因为害怕到时候换工作因为已婚未孕的身份会遭人“嫌弃”,她准备接下来这几年先生孩子。

隐孕确实可能导致女性就业更艰难

而对于孙女士这种做法可能造成的影响,李静认为,这可能会让用人单位未来招录人才时有所警惕,但这些影响可以忽略不计。“而且,也不是所有女职工面对这种情况都会这么做,这个因人而异,对于个体不具有借鉴意义。”

隐孕事件早已有之,也有人觉得这种偶发事件不会影响女性就业——按照《社会保险法》的规定,用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇,生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。生育津贴就是产假工资,是社保(生育保险)出的,不由企业负担;员工休四个月的产假,企业并非不可承受。

生育成本应该由谁承担?

这种观点还是有些乐观了。首先,生育津贴不完全等于产假工资,为了保障孕妇生活水平不降低,不少地方都要求生育津贴“就高不就低”,如深圳市规定,当生育津贴高于职工原工资标准时,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。

女职工要求保障自己的劳动就业权,实现自己的个人价值和社会价值,与此同时,她们肩负繁衍后代的使命。当生育权和劳动就业权发生冲突,用人单位却无法心甘情愿为女性的生育成本买单,该如何协调这种利益冲突?

更重要的是,我国对孕妇的保护包括“三期”——孕期、产期、哺乳期。有人力资源管理人士指出,这三期相加长达18个月(现在很多地方又延长了产假),在此期间员工如无重大失职,企业无法解除劳动合同。如果女员工尽心尽力还好;如果女员工出工不出力,那企业就要“养活”她18个月。

“解决这个问题的根本出路在于改变我国生育保险制度的承担方式,女性的生育成本应该由全社会负担。”李明舜说。他进一步介绍道,我国现阶段的生育保险由用人单位承担,而且只有与用人单位建立了劳动关系的职工才享受生育保险,这也是孙女士为什么要在怀孕后去找工作的原因。“如果我们承认生育的社会价值,就应该由社会给予这样的生育津贴和补助,对于那些不在用人单位就职的女性,也应该建立起相应的生育保险制度,由个人承担一小部分费用,政府承担大部分责任,这也是国家应该负起来的责任。”

延长产假,客观上会加剧中小企业的用工负担

此外,李明舜还指出,要采取相应的激励机制,鼓励用人单位积极录用女职工。他指出,可以借鉴残疾人保障法中的按比例就业原则,对于超过规定比例的,可以通过税收减免等经济手段对企业进行激励。

而隐孕者很可能因为怀孕与公司心生间隙,员工生完孩子或者过了哺乳期就走的可能性很大。

李静也认为,要解决女职工与用人单位之间的利益冲突,首先要认识到女性在整个社会中的重要地位和生育的重要价值。她说,女性承载着繁衍生息的重任,这样的风险和责任不能完全由女性个人及其家庭承担。在全社会对女性地位的认识还没有达到一个较高程度时,加重对违法企业的处罚力度很有必要。她告诉记者,在《女职工劳动保护特别规定》中,企业违反有关女性在孕期、产假、哺乳期相关规定的,有关部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款;企业的做法违反女职工劳动安全卫生条件的,责令限期治理,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止有关作业。李静认为,对违法企业的处罚太轻,对企业而言,违法成本太低。此外,她也认为残疾人保障法中的按比例就业原则对于保障女职工的劳动就业权、改善女性就业环境、促使企业录用女职工,具有重要的借鉴意义。

从这个角度看,隐孕还是会影响企业对雇佣女性的态度。有统计显示,中国民营企业平均寿命仅3.7年,中小企业平均寿命只有2.5年,这些企业往往“一个萝卜一个坑”,养活一个“闲人”18个月,是它们难以承受的。大企业碰到非常优秀的女性还会录用,但碰到两个性别不同、水平相近的求职者时,它们也会更倾向于男性。

李明舜还从产假制度和女性个人的角度阐述了如何缓和女职工和企业之间的利益冲突。他认为,可以改变现有的产假制度,同时赋予男性产假,他认为这样会减轻对于女性就业的歧视。“从女性本身来讲,在怀孕和生产期间,也要考虑到工作需要,不能动不动就请假,有些困难要自己克服,整个国家也要形成一个对家庭的支持政策、保育措施,以减轻女性在生育期间的家庭负担。”李明舜说。

女性就业权虽有法律保护,但企业可以有无数“正当”的理由拒绝录用女性。如果企业的性别歧视从显性转向隐性,女性的就业权将更难以保障。

针对女性在就业中因生育导致的就业歧视,有人提出,应该建立专门的反就业歧视法,对此,李明舜认为,如果有专门的反就业歧视法,对现有规定加以细化、完善,对于女职工的权益保护可能会更好,“但就我个人来看,法律对此都已有原则性规定,目前最主要的是执行问题,应该加强劳动执行监察。如果监察程度能够像中央巡视一样频繁、有力,很多问题都是能够被发现并被解决的。”

让企业和员工摆脱博弈困境,政府有责

企业追求利润最大化,很正常;员工追求合法利益最大化,亦无可指摘。不过,这种博弈的结局可能谁都不想看到——女性就业可能更困难,企业可能错过好员工。

如何打破博弈困境?一个可行的办法是找政府。为啥找政府?那是因为鼓励企业雇佣女性,保障女职工生育权,没有哪个国家是光动嘴,不出钱出政策的。

有学者指出,在很多国家,生育保险是由国家、企业和个人三方共同承担的,而我国是由用人单位缴纳,政府理应承担部分生育费用——只有为企业减负,企业才会更愿意雇佣女性。

况且,女职工生育权得到保障,有利于一国人口增加。政府可享人口红利,还“培养”了未来的纳税人,于情于理,政府都应该出钱。

如果政府暂时没有这笔钱,也可以借鉴其他国家的经验,用优惠政策鼓励企业雇佣女性。如为雇用女职工的企业提供补贴,或给予相应的减免企业所得税,企业雇用女职工的比例越高,减税的幅度可以越大。

政府可以通过税收优惠,鼓励企业雇佣女性员工

如果税收也不想损失,也不是没有其他办法。过去,政府制定公共采购规则主要是为了鼓励企业竞争,买到性价比最好的产品,但近年来欧盟赋予了公共采购更多的战略目标。根据《欧洲2020战略》,欧盟的公共采购除了要考虑经济效益,还要考虑社会效益——促进绿色产业发展,鼓励企业创新,消除性别、种族和宗教歧视等。

我国各级政府也有庞大的公共采购计划,如果在企业产品性价比类似的情况下,向由女性企业家经营(一般较少歧视女性),或女职工比例较高的企业倾斜,理性的企业自然会计算聘用女性的得失利弊,如果收益足够大,政府不用多花一分钱,企业也会积极雇佣女员工。

没有足够的社会支持,隐孕依旧会发生,企业和员工谁受损全凭运气。在这种情况下,爬上道德高地,斥责隐孕员工“没有契约精神”,毫无意义,苍白无力。

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